A 2ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso em mandado de segurança
impetrado por servidora estadual comissionada que reclamava o direito à licença
maternidade em razão da adoção de uma criança de 11 anos. Na época da adoção, a
legislação vigente garantia esse direito somente até os oito anos.
A servidora argumentou que
o limite de idade imposto pela legislação da época era discriminatório. Segundo
ela, a legislação previdenciária que manteve a limitação ao gozo da licença em
razão da idade do adotando contrariou o objetivo social buscado pelo legislador
ao retirar da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) os dispositivos que
continham tal discriminação.
Projeto Padrinho
A servidora se inscreveu
em um programa do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) chamado
“Projeto Padrinho” e passou a ser madrinha de uma criança em 2008. O vínculo
afetivo motivou-a a pedir a adoção definitiva em 2012, e assim que foi
concedido o pedido, requereu licença-adotante à Procuradoria do Estado, órgão
em que trabalhava como comissionada.
Ela era vinculada ao
Regime Geral da Previdência Social, que previa, à época da adoção, o
escalonamento do artigo 71-A da Lei Federal 8.213/91,
antes da modificação trazida pela Lei 12.873/13. Por aquela regra, se a criança
tivesse até um ano de idade, a licença seria de 120 dias; de um a quatro anos,
60 dias; e de quatro a oito anos, 30 dias.
O RGPS se aplica aos
comissionados estaduais de forma geral, ressalvados os casos em que a
legislação estadual ou municipal prevê regime próprio. Em 2013, a Lei 12.873
unificou os prazos em 120 dias, sem limite de idade. A servidora alegou que a
não concessão do benefício afrontava a Constituição Federal, além de contrariar
a Lei 10.421/02 e o
artigo 71-A da Lei 8.213 na redação atual.
Sem base jurídica
De acordo com o STJ, a lei
aplicável é a vigente ao tempo do fato que determinou sua incidência. Segundo o
relator do caso, ministro Humberto Martins, a servidora deve observar a regra
de escalonamento da licença-maternidade de acordo com a idade da criança,
conforme estabelecido no artigo 71-A da Lei 8.213 antes da redação conferida
pela Lei 12.873.
A outorga de direitos
sociais, segundo o ministro, “deriva da evolução da sociedade e de seu
acolhimento na legislação, sendo incorporados de forma paulatina ao ordenamento
jurídico”. Segundo ele, uma vez que no momento da adoção não havia lei
garantindo licença à servidora, “não há como obrigar a concessão do benefício,
por falta de base jurídica, em vista da impossibilidade de retroação”.
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