quinta-feira, 28 de fevereiro de 2013

TST aceita registros de ligações telefônicas como prova de fraude à execução

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conheceu de recurso contra decisão da Justiça do Trabalho da 12ª Região (SC) que extinguiu a execução de uma sentença trabalhista de quase R$ 1 milhão por entender que houve conluio entre as partes para fraudar interesses da Fazenda Pública. A Turma rejeitou a alegação de que parte das provas – o registro de intensa troca de telefonemas entre as partes – seria ilícita por violação ao artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República, que garante a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telefônicas, uma vez que não houve escuta ou gravação das ligações.
Na reclamação trabalhista, um ex-empregado de um estabelecimento comercial de Florianópolis (SC) reclamava diversas verbas trabalhistas – entre elas um número bastante elevado de horas extras, embora afirmasse que exercia a função de gerente. A empresa não compareceu à audiência nem apresentou defesa, e a sentença condenou-a a revelia. Os valores das horas extras, à época da execução, chegavam a R$ 878 mil.
Conluio
Na fase de execução, o Ministério Público do Trabalho (MPT) foi informado pela Procuradoria da Fazenda Nacional da existência de diversos créditos tributários inscritos na Fazenda Pública Nacional contra a empresa, que não conseguia executá-los porque a maioria dos seus bens e de seu responsável tributário estava penhorada na Justiça do Trabalho em nome do ex-gerente.  Essa dívida trabalhista, resultante da condenação à revelia, era maior do que todos os bens da empresa, tornando-a insolvente.
Os débitos com a Fazenda Nacional, conforme apurado pelo MPT, chegavam a R$ 244 mil em agosto de 2004, além de dívidas de tributos estaduais e municipais. Todas elas ficariam prejudicadas pela execução dos créditos trabalhistas, que, devido a sua natureza alimentar, têm preferência sobre os demais.
Troca de telefonemas
Diante disso, o juiz da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis (SC) determinou que as empresas telefônicas fossem oficiadas para juntar a listagem de chamadas originadas e recebidas pelos telefones das partes e de seus procuradores. A análise das listagens revelou a intensa comunicação entre o autor da ação, o sócio da empresa e seu advogado, inclusive na véspera da lavratura do auto de penhora sobre os bens.
O juiz definiu como "no mínimo incomum tão frequente contato entre duas pessoas que contendem em processo judicial", e determinou a extinção da execução ante a existência de conluio. Desde então, o ex-gerente vem recorrendo dessa decisão, tendo como alegação principal a ilicitude da prova relativa às ligações telefônicas.
A tese foi rechaçada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC). O acórdão regional esclareceu que não houve quebra de sigilo telefônico porque, "em momento algum", houve pedido de fitas de gravações das conversas mantidas entre as partes. Segundo o TRT, a violação da intimidade ocorreria se houvesse captação das conversas, só aceita em inquérito ou ação penal mediante autorização judicial.
Confusão de institutos
No recurso ao TST, o ex-gerente sustentou que a obtenção das provas teria violado o artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República, que considera "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Por isso, todos os demais atos seriam nulos.
O relator do recurso, ministro Vieira de Mello Filho (foto), observou que, de fato, os dados telefônicos foram essenciais para a solução da controvérsia e para a formação do convencimento dos julgadores a respeito da ocorrência de conluio fraudulento. No entanto, o TRT deixou claro que não houve acesso ao conteúdo das ligações, mediante escutas, mas apenas consulta aos registros - horário, data, duração e destinatários das chamadas.
Para o ministro, o ex-gerente, ao alegar violação da garantia do sigilo, "confunde institutos". Ele explica que o sigilo telefônico - consistente na proteção dos registros das chamadas recebidas e realizadas pelo particular - é garantido, assim como o sigilo bancário e fiscal, pelo artigo 5º, inciso X da Constituição, que trata da proteção à intimidade. O artigo XII, indicado como violado no recurso, trata da inviolabilidade da comunicação telefônica e protege a comunicação em si, e não seus registros – ou seja, o conteúdo das conversas.
Citando diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, Vieira de Mello Filho concluiu que "a discussão acerca do procedimento observado pelo magistrado de primeiro grau para determinar a quebra do sigilo telefônico das partes é discussão que, sob o prisma das estreitas hipóteses de cabimento do recurso de revista em fase de execução, não se faz à luz do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, único invocado pela parte". A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso.
(Carmem Feijó/MB)

quinta-feira, 21 de fevereiro de 2013

É nulo julgamento de apelação que apenas ratifica sentença sem transcrever os fundamentos, decide o STJ

Ao proferir uma decisão, o magistrado não pode simplesmente fazer remissão aos fundamentos de outra, sem a devida transcrição. Com base nesse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou julgamento de apelação cujo acórdão afirmou apenas que ratificava os fundamentos da sentença e adotava o parecer do Ministério Público. 

O inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina que toda decisão judicial deve ser fundamentada. A jurisprudência do STJ admite que o magistrado adote motivação de outra decisão ou parecer, desde que haja a sua transcrição no acórdão. É a chamada motivação ad relationem

No caso julgado, não houve a transcrição de trechos que pudessem indicar a motivação que estava sendo acolhida para negar provimento à apelação. Segundo os ministros da Sexta Turma, essa simples referência não permite apreciar quais foram as razões ou fundamentos da sentença condenatória ou do parecer ministerial e se as alegações formuladas pela defesa na apelação foram satisfatoriamente rechaçadas. 

A Turma deixou claro que a necessidade da transcrição dos fundamentos das decisões se justifica na medida em que só podem ser controladas ou impugnadas se as razões que as embasaram forem devidamente apresentadas. Por isso, são nulas as decisões judiciais desprovidas de fundamentação. 

Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus em favor de condenado pela prática de roubo com arma de fogo e restrição de liberdade da vítima. Reconhecendo a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por falta de motivação, os ministros determinaram a realização de novo julgamento da apelação. 

terça-feira, 5 de fevereiro de 2013

Problemas que ocorrem por conta da falta de registro em Carteira de Trabalho

Direito dos trabalhadores rurais, domésticos e urbanos, a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é o documento que registra a vida profissional dos brasileiros. Nela, ficam registradas informações que garantem direitos como seguro-desemprego, aposentadoria e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Mas afinal, quem tem direito à carteira assinada? Como os trabalhadores devem proceder para terem garantido os direitos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)?  Exigir que o trabalhador constitua pessoa jurídica para a prestação dos serviços é legal?
Ao longo de 2012, os ministros do Tribunal Superior do Trabalho analisaram diversos casos envolvendo o documento. Algumas ações pleiteavam indenização por danos morais em decorrência da ausência de anotação na carteira, outras eram de trabalhadores contratados como autônomos ou como pessoa jurídica e que pediam o reconhecimento do vínculo alegando o mascaramento da relação pela empresa.
Em julgamento realizado em novembro, por exemplo, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que o descumprimento, pelo empregador, da obrigação legal quanto ao registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) gera o direito à reparação ao empregado por dano moral. Isso porque a falta de anotação na Carteira de Trabalho causa inúmeros prejuízos ao trabalhador, que não é contemplado com os auxílios acidentários, licença maternidade ou paternidade, FGTS, proteção da convenção coletiva - que inclui reajustes salariais-, inclusão no Programa de Integração Social (PIS), contagem para tempo de aposentadoria, não recebimento de horas extras ou férias remuneradas entre outros.
De acordo com a CLT, ao contratar, a empresa tem até 48 horas para assinar e devolver a carteira de trabalho com as anotações referentes à data de admissão, remuneração, condições especiais e dados relativos à duração do trabalho. O empregador que retém o documento além desse prazo comete ato ilícito e, portanto, tem o dever de indenizar.
E foi com esse fundamento que a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso da viúva de um trabalhador desaparecido, que pleiteava receber indenização por danos morais em razão da retenção imotivada da CTPS pela empregadora. O empregado trabalhava como vigia de embarcações e desapareceu durante viagem a trabalho. A viúva, então, requereu ao INSS pensão por morte presumida, mas para fazer jus ao benefício precisava apresentar diversos documentos, entre eles, a CTPS. Ela chegou a solicitar a carteira à empresa, mas após oito meses de tentativas frustradas ajuizou ação trabalhista, pleiteando receber indenização por danos morais e materiais pela retenção do documento do trabalhador falecido.
Anotações
Ao longo do contrato de trabalho, outras anotações deverão ser feitas na CTPS pelo empregador, como início de férias, aumento no salário, afastamentos, data de desligamento, dentre outras. Entretanto, as anotações devem se limitar ao especificado pelo documento. Conforme previsto no artigo 29, parágrafo 4º da CLT, é vedado ao o empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua carteira de trabalho. Assim, o registro de advertências, penalidades e faltas, bem como o motivo da demissão ou anotações que possam atrapalhar o trabalhador a conquistar um novo emprego, devem ser evitadas.
"As anotações devem ser relativas ao contrato de trabalho, alterações salariais, alteração de função ou sobre férias. Se o empregador anota a existência de uma reclamação trabalhista ele está agindo irregularmente porque este tipo de anotação não pode ser feita," destacou o ministro Pedro Paulo Manus em entrevista concedida à TV TST durante uma reportagem especial sobre o tema.
Foi o que aconteceu à Santa Casa de Misericórdia da Bahia, que foi condenada a pagar R$ 3 mil reais de indenização por danos morais a um ex-trabalhador por ter registrado na carteira de trabalho dele as ausências ao trabalho em consequência de licenças médicas.  Com as anotações o trabalhador alegou na Justiça do Trabalho que sentiu dificuldades de arrumar um novo emprego.
O extravio ou inutilização da Carteira de Trabalho por culpa da empresa também está sujeita à sanções.  Além de multa prevista legalmente, a empresa pode responder judicialmente por pelos danos causados ao trabalhador.  A empresa Teleperformance CRM S.A., do Paraná, por exemplo, foi condenada a pagar R$ 7 mil por assédio moral, após ter perdido a carteira de trabalho de uma empregada e tê-la afastado do serviço, sem pagar a remuneração. A empresa alegou que a funcionária não poderia trabalhar sem que sua CTPS estivesse regularizada, e por isso deveria aguardar até a emissão da segunda via da carteira.
Vínculo mascarado
O número de trabalhadores com carteira assinada no setor privado cresceu 11,8% em dois anos, segundo dados da pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios 2011 (Pnad), divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em setembro de 2012.  Ainda assim, há muitos trabalhadores que têm direito ao registro e não são contemplados.
Demandas de trabalhadores que alegam que as empresas camuflaram o vínculo empregatício são comuns no TST. Um exemplo muito utilizado pelos empregadores é a chamada "pejotização", que ocorre quando as empresas exigem que os trabalhadores constituam pessoas jurídicas para a prestação dos serviços.
Para reconhecer o vínculo e comprovar o mascaramento, juízes, desembargadores e ministros analisam provas que buscam evidenciar a existência de fatores fundamentais para a caracterização da relação de emprego como a pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. Testemunhas e comprovantes de pagamentos, como depósitos bancários, ajudam a comprovar a relação empregatícia. 
Foi assim que a Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo de emprego entre um jornalista contratado por meio de pessoa jurídica para prestar serviços à Televisão Guaíba Ltda.  No caso analisado, o contrato previa produção e apresentação de um programa de TV, durante o qual, por mais de dez anos, o jornalista teve remuneração média de R$ 17 mil mensais, aferida por prova documental - cópias de Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte e cheques. Os outros requisitos para caracterização do vínculo também foram verificados, mas a maior dificuldade, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que analisou o caso, estava na questão da existência ou não da subordinação. Porém, após a constatação, por meio de depoimentos orais, que havia interferência da emissora no programa, com vetos a convidados e proibição de abordagem de determinados assuntos, a subordinação ficou definida.
Um economista também conseguiu descaracterizar sua contratação como pessoa jurídica e provar vínculo com a empresa na qual trabalhava. Contratado como pessoa jurídica para a função de coordenador do Centro de Documentação do projeto de transposição do rio São Francisco, ele provou que prestou serviços como empregado, e não como empresa, para a Concremat Engenharia e Tecnologia S/A. Para comprovar, ele explicou que lhe era exigida jornada diária integral, de 8h30 às 18h30, com duas horas de almoço, cujo descumprimento acarretava advertências. Afirmou que o serviço prestado se inseria nas atividades-fim da Concremat e que recebia ordens do gerente geral. Contou que, pela PJ que abriu e na qual não tinha empregados, jamais prestou serviços para outra empresa que não fosse a Concremat, no período do contrato.
Diante das provas, o TRT concluiu que se delineava prestação de serviços compatível com o vínculo de emprego, conforme as exigências dos artigos 2º e 3º da CLT. Subordinação, principal requisito da relação de emprego, estava presente porque o autor devia se reportar ao coordenador geral do projeto; pessoalidade, porque o economista não podia se fazer substituir em suas atividades, tendo sido sua qualificação profissional destacada para fins de contratação; prestação de serviços com exclusividade para a Concremat, inclusive devido à jornada, que inviabilizava o atendimento de outra empresa; e ausência de eventualidade, evidenciada pela carga horária.
Outro caso que também demostrou a tentativa de mascarar o vínculo foi o de uma estagiária e duas empresas do ramo farmacêutico. A autora da ação trabalhista afirmou que foi contratada "na condição disfarçada" de estagiária e prestou serviços como vendedora de produtos energéticos sujeita às normas empresariais com total subordinação e dependência jurídica. O vínculo empregatício foi garantido e as empresas condenadas a pagar as verbas rescisórias à empregada.
Quem tem direito
A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. Conforme expresso no artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Isso significa que, para ter vínculo empregatício e consequentemente, direito à carteira assinada, o trabalhador deve trabalhar com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação.
A pessoalidade é caracterizada quando o trabalhador exerce a atividade pessoalmente, como pessoa física, sem que seja substituído por outro no exercício de suas atividades.  Já a não-eventualidade, também chamada de continuidade ou habitualidade, é quando a prestação de serviços é contínua, de forma permanente, frequente ou sucessiva. A subordinação fica comprovada quando o empregado está submetido ao poder de comando, devendo cumprir ordens de seu superior. O pagamento pelo serviço prestado caracteriza a onerosidade.
Autônomos, militares, pessoas jurídicas e estagiários não fazem jus à carteira assinada. A contratação de autônomos e pessoas jurídicas é permitida, desde que a empresa não utilize este procedimento para substituir o trabalhador com carteira assinada. Assim, a contratação desses profissionais não pode conter os requisitos citados acima. Servidores públicos também não tem carteira assinada porque são regidos pela Lei 8112/90.
Como denunciar
A falta de registro na Carteira de Trabalho pode ser denunciada no Ministério do Trabalho, em Delegacias do Trabalho ou podem ser constatadas por fiscais do trabalho que visitarem o estabelecimento. Outra opção é ingressar com reclamação na Justiça do Trabalho para reivindicar que sejam pagas as verbas trabalhistas não realizadas pela ausência da assinatura, como férias, décimo terceiro salário e horas extras.

Turma do TST discute motivação para dispensa de funcionário concursado da CEF

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sessão realizada em 12 de dezembro de 2012, manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) que considerou irregular a dispensa de um funcionário da Caixa Econômica Federal (CEF) demitido 90 dias após tomar posse. O Regional considerou que não havia ficado demonstrada a motivação no ato, não autorizando a sua dispensa aleatória e imotivada.
O candidato narra que após se submeter a concurso público, foi aprovado, o que lhe permitiu o ingresso nos quadros da Caixa. Descreve que foi admitido pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo assinado um contrato de experiência de 90 dias, conforme previsão no edital do concurso. Alega em sua Reclamação Trabalhista que foi dispensado ao término do contrato de experiência, sem prévio processo administrativo. Pedia a declaração de irregularidade de seu desligamento e, em consequência, sua reintegração aos quadros da CEF.
O ministro relator José Roberto Pimenta e o ministro Renato de Lacerda Paiva observaram que o caso julgado tratava de uma situação muito delicada pelo fato de a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-1 desobrigar as empresas públicas e as sociedades de economia mista de motivarem o ato da demissão de seus empregados. Lembraram ainda que a Súmula 390, em seu item II, dispõe que mesmo que estes empregados sejam aprovados em concurso público, a eles não é garantida a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.
Os ministros destacaram que o TRT-15 manteve a sentença que considerou irregular o desligamento. O fundamento da decisão regional baseou-se no fato de a CEF não ter feito prova nos autos de que o empregado não preenchia os requisitos para o preenchimento do cargo. Outro fato que chamou a atenção foi o de que a reprovação no período de experiência não decorreu da constatação de problemas de conduta, mau comportamento ou praticas que desabonassem o trabalhador, mas pelo fato do empregado não haver obtido bom desempenho nos indicadores "comunicação", "realização" e "produtividade". Por fim tomou como premissa a justificativa da CEF de que a dispensa ocorrera pelo fato de o funcionário ser considerado uma "pessoa muito fechada".
Os ministros ressaltaram que, de fato, a OJ 247 autorizava a dispensa do funcionário independente de motivação, porém entenderam que esta motivação deveria ser legítima. Constataram que o regional não considerou legítima a motivação. Renato Paiva observou que não considera razoável que a CEF promova um concurso público em que no edital conste uma cláusula de contrato de experiência para 90 dias, e depois dispense um candidato aprovado "praticamente sem motivação", alegando ser ele "muito fechado". Renato de Lacerda Paiva disse entender que, no caso houve o ato motivado, razão pela qual seria possível o controle da motivação.
Para Renato Paiva, este procedimento poderia motivar fraude ao artigo 37 da CF, pois, bastaria ao poder público, no interesse de nomear um determinado candidato, alegar uma motivação qualquer para dispensar os candidatos aprovados que por ventura estivessem em uma melhor colocação do que aquele visado. Neste ponto os ministros enfatizaram que "devemos caminhar para exigir a motivação nos casos de concurso público".
Os ministros consideraram que no caso não houve motivação ou a motivação foi "vazia", ao citar que a decisão regional havia enfatizado que ao empregado deveria ter sido dada uma nova oportunidade em outra área do banco com condições melhores de adaptação e aprendizagem, e não dispensá-lo após 90 dias.
Renato Paiva reconheceu ao final do julgamento que a tese levantada no mérito era "bastante avançada" e gostaria de ver o caso ser analisado pela SDI-1. Diante disso, após conhecer o recurso da CEF por divergência jurisprudencial, no mérito a Turma negou provimento ao agravo, mantendo a decisão regional.
(Dirceu Arcoverde/MB)