quarta-feira, 13 de dezembro de 2017

Dano moral, sob o império da Reforma Trabalhista

A reforma trabalhista fez acrescer na CLT um novo Título, com o número II-A, para tratar das indenizações de dano moral.
A reforma adveio por meio da Lei 13467, mas já foi alterada pela Medida Provisória 808, que ainda está em apreciação no Congresso Nacional.
Vamos apresentar algumas ideias óbvias e também as novidades.
Boa leitura:
1 - As indenizações de dano moral (ou extrapatrimonial) devem decorrer da relação de trabalho.
2 – poderão ser cumulados na petição inicial os danos morais, os lucros cessantes, os danos emergentes e também os materiais. E todas as pessoas que estiverem envolvidas no nexo causal do dano serão responsabilizados (art. 223-E).
3 – Incluem-se, também, nos danos que o empregado sofre, a esfera “existencial” da pessoa humana.
4 - A pessoa jurídica (empresa) também sofre dano moral e existencial. Estão protegidos, então, sob pena de indenização: - a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência.
5 – Na reforma (Lei 13467), o que estava protegido – em relação à pessoa humana – seriam: - a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. Mas, com a MP 808, este rol foi acrescido dos seguintes temas: - a etnia, a idade, a nacionalidade, o gênero e alterou a redação da palavra “sexualidade” para “orientação sexual”.
6 – A contestação destas ações de indenização de dano moral deverá apreciar alguns fatos jurídicos, para tentar “absolver o ofensor” (que serão assinalados abaixo) pois, ao interpretar o fato que enseja o dano moral, o juiz deverá considerar – antes de aplicar as penalidades:- se o ofensor se retratou espontaneamente e/ou se teve algum esforço efetivo para minimizar a ofensa.
7 – Também, o juiz deverá considerar – para aplicar as penalidades: os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão que causou o dano, analisando inclusive a intensidade do sofrimento ou da humilhação; ver ainda se há possibilidade de superação física ou psicológica do ofendido; além de verificar qual o grau de publicidade da ofensa. Para tanto, deverá ser exigido laudo pericial para verificar estes dados.
8 – Deverá o magistrado, ainda, checar se houve perdão, de forma expressa ou tácita, pelo ofendido. Logo, prudente a colhida de depoimento pessoal do reclamante. Se este negar, as testemunhas poderão afirmar o contrário.
9 - O juiz deverá considerar – antes de aplicar as penalidades: - o grau de dolo ou culpa; a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; a situação social e econômica das partes envolvidas; e, por fim, a natureza do bem jurídico tutelado.
10 – A Lei 13467 (reforma) foi alterada – pela MP 808 – no que tange ao valor da indenização. Antes era sobre o salário contratual do ofendido. Agora é sobre o teto do INSS. Mas, se ocorrer morte do trabalhador, os parâmetros abaixo não se aplicam. O texto está assim redigido:
“Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
11 – Agora, se é a empresa quem tem direito à reparação, repete-se o texto acima, mas a indenização não é sobre o teto do INSS, mas será calculada em relação ao salário contratual do ofensor.

12 – Se o ofensor for reincidente (dentro do prazo de 2 anos, contados da coisa julgada do antigo processo, e desde que a ofensa seja idêntica), o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

sábado, 9 de dezembro de 2017

A GESTANTE e a ATIVIDADE INSALUBRE

Como é sabido, a gestante possui diversos direitos, dentre eles a estabilidade no emprego, que vai desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. No entanto, agora foram acrescidas algumas outras prerrogativas - relacionadas ao trabalho insalubre - por meio da Medida Provisória n. 808, que alterou a CLT.
Vejamos as alterações:
Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
........................................................................................
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.” 
Deste modo, a lei esclarece que a gestante – em regra – não pode trabalhar numa operação ou atividade insalubre, e nem estar inserida em um ambiente insalubre. É obrigatório seu afastamento.
Portanto, ao abandonar este ambiente ou atividade/operação insalubre, ser-lhe-á cortado o adicional que estava recebendo.
O parágrafo segundo trata apenas das atividades/operações, excluindo portanto o labor em ambiente insalubre, determinando que a gestante tem discricionariedade em pedir a volta à atividade/operação insalubre (desde que de grau médio o mínimo), munida de atestado médio.
Vale dizer – e reforçar – que em ambientes insalubres deverá a gestante ser afastada para sempre, mas ela pode retornar à atividade/operação voluntariamente (nunca forçada pelo empregador).
Situação diversa se dá com relação à lactante.
O parágrafo terceiro acima disposto esclarece que a empregada irá trabalhar em meio ambiente insalubre, bem como em atividades/operações insalubres, durante a lactação.
Para ela deixar a atividade/operação insalubre, deverá fazer um pedido à empresa, juntando atestado médico, informando não ser possível continuar a prestação de serviços nestas condições.
Interessante neste parágrafo terceiro é a locução “será afastada”, isto é, o empregador não poderá discutir este laudo médico apresentado. Deverá mover a lactante de função, fora das atividades/operações insalubres, por conta da cogência registrada no texto legal.
Por fim, pensamos que foi “esquecido” pelo legislador a palavra “ambiente de trabalho insalubre” neste parágrafo terceiro. Ora, caso a lactante solicitar seu afastamento – também – de um ambiente insalubre (não só de uma atividade/operação), deverá o empregador implementar esta modificação temporário em seu contrato de emprego, por analogia.

sexta-feira, 1 de dezembro de 2017

Quem é o autônomo, para as relações de trabalho?

Com todas estas reformas trabalhistas ocorrendo (Lei 13467 e MP 808) sempre ficamos na dúvida sobre quem é empregado e quem é um autônomo.
O empregado tem um conceito antigo, muito pela ligação de dois artigos da CLT (2º e 3º) que exprimem as seguintes características: ser pessoa física; com subordinação diante do tomador de serviços; habitualidade na prestação de serviço, que deve ser pessoal e, por fim, haver remuneração.
Uma característica, no entanto, sempre ficava de fora para se enquadrar alguém como empregado, que é a exclusividade para um tomador de serviços.
O autônomo, antes destas reformas trabalhistas, seria então alguém que prestasse serviço a outrem, sem estar subordinado. Muito se dizia que, se você der uma punição a um trabalhador autônomo, por não ter obedecido uma ordem, com certeza viraria um empregado.
Mas havia sempre a dúvida no que tange à questão da pessoalidade, habitualidade, exclusividade, ou seja, se estes fatores todos seriam elementos diferenciadores entre um empregado ou um autônomo?
Tal dúvida, por um momento foi espancada pela Lei 13467 (reforma trabalhista nº 01), que chegou trazendo a seguinte redação à CLT:
“Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação”.
Agora então - pela redação legal - o único elemento que não pode existir num trabalhador autônomo é a “subordinação”. Havendo dação de ordens, com certeza não estaremos diante de um autônomo, mas sim de um empregado.
Mas, passados alguns dias, o Executivo fez publicar a reforma trabalhista n.º 02, por meio da Medida Provisória n. 808, que alterou o recém elaborado artigo 442-B, para dispor o seguinte: 
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 3º  O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 4º  Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.
§ 5º  Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.
§ 6º  Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
§ 7º  O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.”
Da análise da nova redação deste artigo, podemos agora ter algumas certezas com relação ao tema em análise, quais sejam:
a) não pode haver exclusividade no contrato de trabalho autônomo. Se houver, este se torna empregado (conforme § 1º);
b) não é porque o autônomo presta serviço somente a uma pessoa, que ele será considerado “exclusivo” a ela. Deverá haver, portanto, no contrato de prestação de serviços, a cláusula de exclusividade para provar tal fato (conforme § 2º);
c) pode o autônomo trabalhar na atividade meio ou fim do tomador de serviços, que não se dará o vínculo de emprego (conforme §§ 3º e 7º);
d) se houver subordinação jurídica (não econômica e nem técnica), isto é, um contrato ligando uma pessoa a outra, com possibilidade até de imposição de penalidades, daí então teremos o nascimento do vínculo empregatício.
Por fim, lembramos que estas considerações finais só restarão definitivas se a MP 808 for convalidada em lei. Portanto, muita cautela em celebrar contratos. Nossa dica é sempre o lema da OAB: consulte sempre um advogado!

O amianto provocando efeitos nas relações laborais e previdenciárias: primeiras impressões da decisão do STF.

Anteontem o STF – Supremo Tribunal Federal decidiu (ADIs 3406 e 3470) pela inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 9055/95 que permitia a extração, industrialização, comercialização e a distribuição do uso do amianto (asbestos) no País. Confira síntese do julgamento no link:(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=363263).
Pois bem. Quando lecionamos em sala de aula a tese da aposentadoria especial, um dos exemplos que dão direito à este benefício é o trabalho em contato com o amianto (asbestos), sendo que após 20 de contribuição (trabalho) nesta atividade gera esta aposentadoria.
Portanto, com esta decisão do Supremo, temos agora um novo tipo de trabalho proibido ou ilegal. Ou seja, além daqueles já conhecidos, como trabalho insalubre/perigoso para menores de 18 anos (art. 7º, inc. XXXIII, CF) e o dos policiais militares (Súmula 386 TST), não poderá haver mais labor em atividades que exponham os trabalhadores ao contato com o amianto.
Óbvio que, se houver o trabalho, a Justiça deverá reconhecer seus efeitos jurídicos, a favor do empregado, pagando os direitos trabalhistas a ele concernentes, como férias, 13º, FGTS etc. Mas, e o que dizer da Previdência Social?
Será que agora vai acabar a possibilidade de aposentação aos 20 anos de contribuição, de forma especial, para quem prestou serviços em atividades que fizesse a extração de asbestos (amianto)? E, também, poderá ser realizada a conversão de tempo especial em comum (art. 70, Decreto 3048/99)?
Vamos pensar e interpretar de forma análoga.
No caso de um menor de 14 anos que tenha trabalhado a um empregador, a Justiça tem determinado ao INSS que conte este tempo de serviço para fins de aposentadoria, mesmo sendo proibido o labor de menor de 14 anos pela Constituição Federal (STF, AI 529.694, Rel.Min.Gilmar Mendes, julgamento em 15-2-2005, Segunda Turma, DJ de 11-3-2005).
Logo, por comparação, não haverá empecilho algum (em uma breve análise) que se continue a existir a aposentadoria especial, para quem tem contato com amianto. Da mesmo forma, implementando-se a contagem especial, pois o trabalhador não pode estar sujeito ao venire contra factum proprium.
Por outro lado, o que dizer da concessão do adicional de insalubridade para esta atividade (trabalho com amianto)?
Com efeito, pela Súmula 448 do TST (item I), “Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”, logo, caso o Poder Executivo retire o amianto do rol de atividades insalubres - por ser agora uma atividade ilegal - não teremos mais condenação sobre esta verba trabalhista.
Esta decisão do STF, portanto, tem interdisciplinaridade com diversos ramos do direito, podendo – como visto acima – interferir no âmbito previdenciário e trabalhista. Vamos aguardar as possíveis decisões judiciais sobre estes temas, mas alguns desafios aos estudantes do Direito já estão lançados.

quarta-feira, 22 de novembro de 2017

Existe direito adquirido no Direito do Trabalho?

Esta pergunta é oportuna porque o Poder Executivo lançou a Medida Provisória 808 determinando – no artigo 2º - que a Reforma Trabalhista (Lei 13467) entra em vigor imediatamente, até para os contratos que estejam vigentes.
Ou seja, um empregado que estava recebendo horas in itinere, perdeu-as após a entrada em vigor da Lei 13467 (dia 11/11), uma vez que a Reforma acabou com esta verba trabalhista.
Mas, e o que dizer sobre o Direito Adquirido?
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), no artigo 6º, determina que “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. E, em seu parágrafo segundo, dispõe que: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.
Este Decreto-Lei foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que o artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88, declara: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Com a palavra, os Tribunais Trabalhistas, pois a dúvida é imensa!!
De plano, o que se pode afirmar é que com a Reforma Trabalhista, não há direito adquirido às normas previstas em Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho (a Lei 13467/17 retirou o princípio da ultratividade), e também frente à Lei formal, editada pelo Legislador ordinário.

sexta-feira, 10 de novembro de 2017

Procedimento Especial de jurisdição voluntária na área trabalhista. Novidade!

A reforma trabalhista trouxe como novidade os artigos 855-B a 855-E na CLT, que regulamentam o procedimento de homologação de acordo extrajudicial. Tal medida tem início por uma petição inicial conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado, não sendo possível ser advogado comum a estas.

O empregado poderá ser assistido por advogado do Sindicato de sua categoria profissional.

O artigo 855-C deixa certo que a utilização do procedimento em análise não prejudica o prazo de pagamento das verbas rescisórias previsto no § 6º do art. 477 da CLT, bem como a aplicação da multa do § 8º.

No prazo de 15 dias, a contar da distribuição, o juiz vai analisar o acordo e se entender necessário, vai designar a audiência. Na prática, a designação da audiência é viável uma vez que é prudente conversar com o reclamante para ratificação do acordo e análise da livre vontade do obreiro e ausência de simulação, dolo, erro e coação.

O 855-E da CLT prevê que a petição de homologação de acordo suspende o prazo prescricional (não se trata de interrupção). O prazo volta a fluir a partir do dia útil seguinte ao trânsito em julgado da decisão que negar a homologação de acordo.

Vai quitar toda e qualquer parcela trabalhista do passado? A norma em análise nada falou quanto aos efeitos da quitação no acordo extrajudicial, como por exemplo, ocorre na CCP – Comissão de Conciliação Prévia, que a lei expressamente menciona a quitação ampla na realização do acordo, conforme artigo 625-E, parágrafo único da CLT. Nesse sentido, o magistrado poderá conceder a quitação restrita apenas às parcelas constantes do acordo, ou seus respectivos valores, evitando a quitação geral ampla e irrestrita.


Tem sucumbência de honorários? É prudente que se coloque na petição de acordo (tipo, cada um pagará o seu advogado).

Trabalhador Hipersuficiente



A reforma trabalhista também vai provocar efeitos na liberdade de contratação.
A CLT, hoje, traz o raciocínio jurídico no qual as partes possuem liberdade de contratação, respeitado o patamar civilizatório, que significam os direitos trabalhistas básicos, que sobrevêm da lei, da negociação coletiva e também da Justiça do Trabalho. O artigo 9º da CLT determina que se forem desrespeitados estes "patamares mínimos", todo ato será julgado nulo, em favor do empregado.
Mas este mínimo civilizatório foi flexibilizado pela Reforma Trabalhista, por meio do artíficio chamado: trabalhador hipersuficiente. Este é aquele colaborador que tem salário superior a 2 vezes o teto do INSS, além de possuir um diploma de nível superior.
Este trabalhador hiperssuficiente terá maior liberdade de contratação, sendo que a Justiça do Trabalho somente poderá analisar aspectos formais e não o conteúdo da manifestação da vontade.
Além disso, a CLT vai aceitar a cláusula compromissória de arbitragem para este “alto trabalhador”.  Na prática, retirou-se este trabalhador da Justiça do Trabalho. Logo, a Justiça do Trabalho tenderá a ser um local onde se litigam apenas pessoas que recebem até onze mil reais (2x o teto do INSS). (Para aprofundar, leiam os artigos 9º, 444 e seu novo parágrafo único; e 507-A, CLT)