sábado, 17 de fevereiro de 2018

Alienação Educacional

A palavra alienação tem vários sentidos: pode ser de alguém que não está conectado ao mundo real (na filosofia marxista, por exemplo), mas, no mundo jurídico a palavra significa “transferência”.

Exemplo: se vou alienar uma casa, significa que vou transferir para alguém o imóvel.

Assim, se coloco a expressão alienação (com o sentido do Direito) no mundo da educação, temos que o significado é de que alguém vai transferir um conhecimento a outrem.

Logo, um professor é aquele que transfere – aliena - seus conhecimentos aos alunos. Mas será que é possível isso?

A experiência que todos nós trazemos, ao longo da vida docente (e lá se vão 22 anos em sala de aula), não é possível ser alienada.

O que podemos passar aos alunos são conceitos, dicas de leitura, formas de solução de problemas/conflitos criadas por outros autores, mas, a nossa bagagem cultural, o nosso mosaico jurídico, isto não dá.

Contamos histórias, versões, “causos”, mas os alunos é que terão que vivenciar – por si só – a experiência da vida.

Talvez possamos alimentar nos alunos algumas dicas do que não fazer, do que pode dar errado no futuro, elementos de causa-efeito, mas, quem sabe se eles – os alunos – ao fazerem algo que pedimos para não fazer, acabam acertando?

O que é errado hoje, pode dar certo amanhã. O que era certo hoje, pode ser errado amanhã. Então, professores que desejam dar a solução para todos os problemas, dizer que a verdade é uma só, e que os alunos devem sempre fazer algo da maneira como o professor determina, poderão estar não alienando conhecimento (transferindo), mas alienando alunos (deixando-os fora da trama do real).

sexta-feira, 12 de janeiro de 2018

Equiparação Salarial 2.0

Com a reforma trabalhista (Lei 13467/17), temos diversas novidades no que tange à equiparação salarial. A CLT trata do assunto no artigo 461, lembrando que a CF/88 determina, no artigo 7º, inciso XXX, que está proibida a “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

Por conta disso, a CLT determina – atualmente – que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

A mudança ocorrida, inicialmente, foi que a lei trabalhista falava em “mesma localidade”, e agora a redação oficial trata como “mesmo estabelecimento empresarial”.

Além disso, a redação antiga dizia apenas “sem distinção de sexo”, e agora ampliou-se para incluir também sem distinção de “etnia, nacionalidade ou idade”. Tudo isso está no “caput” do artigo 461 da CLT.

Agora, no parágrafo primeiro, a redação da lei ficou assim: “Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos”.  

Comparando com a redação alterada, teremos modificações apenas na parte final:
a) A regra antiga estipulava: “entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos”.
b) Agora, substituiu-se a palavra “tempo de serviço” para colocar “tempo na função”. Com isto, adotou-se o posicionamento da Súmula 6, item II, do TST.
c) No entanto, temos uma novidade na lei que é a questão de que entre paradigma e o reclamante/empregado, o tempo de serviço entre eles, para o mesmo empregador, não seja superior a 4 anos, para ter direito à equiparação salarial.

E o parágrafo segundo? Este trata da questão do quadro de carreira. Ou seja, se a empresa fizer um quadro de carreira ou um plano de cargos e salários, não haverá que se falar em equiparação salarial.

As novidades estão em que não há necessidade de homologação de sindicato ou do Ministério do Trabalho para que este plano adquira validade no mundo jurídico. E, aproveitando o ensejo, o parágrafo terceiro complementa para dizer que as promoções deste plano de carreira poderão ocorrer por merecimento ou por antiguidade. Agora é possível, então, fazer um projeto de carreira na empresa sem que esteja estipulado antiguidade e promoção no texto.

O parágrafo quarto manteve-se íntegro, isto é, a redação não foi alterada: “O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”  

Destarte, os parágrafos quinto e sexto são novos, são redações que não existiam antes da Reforma Trabalhista.

O quinto estipula que “a equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria”.

Aqui tem uma mudança radical no que a jurisprudência sumulada do TST estipulava (item VI, Súmula 6), que pregava: “Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto (...) b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.


Por fim, o parágrafo sexto esclarece que, “no caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. Este limite máximo do RGPS é o que se denomina popularmente como teto do INSS. Portanto, uma multa tarifada, como valor fixo.

sexta-feira, 5 de janeiro de 2018

Do Recurso de Revista no TST e o princípio da Transcendência estipulado pela Reforma Trabalhista

Agora sabemos o que é transcendência recursal, na área trabalhista.

Com a reforma trabalhista, explicou-se o caput do artigo 896-A da CLT, que apenas dizia que o TST, ao analisar o Recurso de Revista deveria – previamente – checar se “a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica”.

Pois bem. Agora, a Lei 13.467/17 acrescentou parágrafos ao artigo acima, explicitando que serão indicadores de transcendência os seguintes aspectos:

a) Questão econômica, podendo ser um indicador o elevado valor da causa;

b) Questão política, no que tange a juízes e tribunais inferiores estarem desrespeitando Súmulas do TST e do STF;

c) Questão social, quando o recorrente está reclamando/pleiteando direito social constitucionalmente assegurado;

d) Questão jurídica, se existir um tema novo em torno da interpretação da legislação trabalhista.

De plano, necessário dizer que os TRT´s não poderão analisar a transcendência de um Recurso de Revista. O juízo de admissibilidade de um TRT (pelo Presidente) limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do recurso.

Com efeito, caso não sejam demonstrados os argumentos acima, o Relator do Recurso de Revista no TST poderá – de forma monocrática – denegar seguimento. Com certeza caberá Agravo Regimental desta decisão monocrática para o colegiado, com a possibilidade de sustentação oral para provar a transcendência, por 5 minutos.

Se o Agravo não for provido, isto é, a posição do Relator foi mantida, não haverá mais recursos dentro do TST.

sexta-feira, 22 de dezembro de 2017

Nova Prescrição Trabalhista

Com a reforma trabalhista (Lei 13467), o capítulo da prescrição trabalhista teve algumas novidades, que passaremos a abordar tomando por base a nossa lei maior (CF/88).
Pois bem. A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXIX, determina o seguinte: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.
É o famoso “2 anos para frente”, pedindo direitos de “5 anos para trás”.
Com a reforma, a CLT passou a ter dois artigos tratando do tema: o 11 e o 11-A.
No artigo 11, reafirmou-se o teor constitucional, pois a redação ficou assim: “A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho.
O início da contagem é definido pela OJ 83 da SDI-1 do TST: “A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.”
Agora, vamos aos problemas.
Neste artigo 11 constam dois parágrafos, sendo que um dispõe que: “Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.” 
Vejam que o legislador copiou o texto da Súmula nº 294 do TST, que assim declara: “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”
Quanto à prescrição TOTAL, temos algumas OJ´s do TST, para explicar melhor o assunto:
O item II da Súmula nº 199 do TST estipula: “Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.”
Já a OJ 175 da SDI-1 do TST, prevê que “a supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.”
Por último, a OJ 242, também da SDI-1 do TST, verbis: “Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total.”
Agora, um exemplo de prescrição PARCIAL podemos retirar da Súmula nº 452 do TST, que declara: “Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”
O outro parágrafo do artigo 11 prevê que “a interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.”
Sobre a interrupção, temos a Súmula nº 268 do TST que nos auxilia, acrescentando que: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”
Com efeito, temos ainda a OJ 392 da SDI-1 do TST, prevendo que “o protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.”
Na jurisprudência do TST não existe suspensão da prescrição. Como exemplo extremo, temos a questão de uma aposentadoria por invalidez / auxílio-doença que nem assim provocará a suspensão do prazo. Eis o texto da OJ 375 da SDI-1 sobre o tema: “A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.”
Agora, polêmica à vista.
O artigo 11-A estipula que “ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos”. Dizemos polêmica, pois a Súmula nº 114 do TST declara ser “inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.” Destarte, vamos aguardar o posicionamento do TST, na entrada deste novo ano de 2018, sobre este relevante tema.
No mais, ainda sobre a prescrição intercorrente, o artigo 11-A possui dois parágrafos, com as seguintes redações, para explicitar na prática a aplicação da prescrição na fase executória:
“§ 1º  A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. 
§ 2º  A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.”

quarta-feira, 13 de dezembro de 2017

Dano moral, sob o império da Reforma Trabalhista

A reforma trabalhista fez acrescer na CLT um novo Título, com o número II-A, para tratar das indenizações de dano moral.
A reforma adveio por meio da Lei 13467, mas já foi alterada pela Medida Provisória 808, que ainda está em apreciação no Congresso Nacional.
Vamos apresentar algumas ideias óbvias e também as novidades.
Boa leitura:
1 - As indenizações de dano moral (ou extrapatrimonial) devem decorrer da relação de trabalho.
2 – poderão ser cumulados na petição inicial os danos morais, os lucros cessantes, os danos emergentes e também os materiais. E todas as pessoas que estiverem envolvidas no nexo causal do dano serão responsabilizados (art. 223-E).
3 – Incluem-se, também, nos danos que o empregado sofre, a esfera “existencial” da pessoa humana.
4 - A pessoa jurídica (empresa) também sofre dano moral e existencial. Estão protegidos, então, sob pena de indenização: - a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência.
5 – Na reforma (Lei 13467), o que estava protegido – em relação à pessoa humana – seriam: - a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. Mas, com a MP 808, este rol foi acrescido dos seguintes temas: - a etnia, a idade, a nacionalidade, o gênero e alterou a redação da palavra “sexualidade” para “orientação sexual”.
6 – A contestação destas ações de indenização de dano moral deverá apreciar alguns fatos jurídicos, para tentar “absolver o ofensor” (que serão assinalados abaixo) pois, ao interpretar o fato que enseja o dano moral, o juiz deverá considerar – antes de aplicar as penalidades:- se o ofensor se retratou espontaneamente e/ou se teve algum esforço efetivo para minimizar a ofensa.
7 – Também, o juiz deverá considerar – para aplicar as penalidades: os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão que causou o dano, analisando inclusive a intensidade do sofrimento ou da humilhação; ver ainda se há possibilidade de superação física ou psicológica do ofendido; além de verificar qual o grau de publicidade da ofensa. Para tanto, deverá ser exigido laudo pericial para verificar estes dados.
8 – Deverá o magistrado, ainda, checar se houve perdão, de forma expressa ou tácita, pelo ofendido. Logo, prudente a colhida de depoimento pessoal do reclamante. Se este negar, as testemunhas poderão afirmar o contrário.
9 - O juiz deverá considerar – antes de aplicar as penalidades: - o grau de dolo ou culpa; a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; a situação social e econômica das partes envolvidas; e, por fim, a natureza do bem jurídico tutelado.
10 – A Lei 13467 (reforma) foi alterada – pela MP 808 – no que tange ao valor da indenização. Antes era sobre o salário contratual do ofendido. Agora é sobre o teto do INSS. Mas, se ocorrer morte do trabalhador, os parâmetros abaixo não se aplicam. O texto está assim redigido:
“Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
11 – Agora, se é a empresa quem tem direito à reparação, repete-se o texto acima, mas a indenização não é sobre o teto do INSS, mas será calculada em relação ao salário contratual do ofensor.

12 – Se o ofensor for reincidente (dentro do prazo de 2 anos, contados da coisa julgada do antigo processo, e desde que a ofensa seja idêntica), o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

sábado, 9 de dezembro de 2017

A GESTANTE e a ATIVIDADE INSALUBRE

Como é sabido, a gestante possui diversos direitos, dentre eles a estabilidade no emprego, que vai desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. No entanto, agora foram acrescidas algumas outras prerrogativas - relacionadas ao trabalho insalubre - por meio da Medida Provisória n. 808, que alterou a CLT.
Vejamos as alterações:
Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
........................................................................................
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.” 
Deste modo, a lei esclarece que a gestante – em regra – não pode trabalhar numa operação ou atividade insalubre, e nem estar inserida em um ambiente insalubre. É obrigatório seu afastamento.
Portanto, ao abandonar este ambiente ou atividade/operação insalubre, ser-lhe-á cortado o adicional que estava recebendo.
O parágrafo segundo trata apenas das atividades/operações, excluindo portanto o labor em ambiente insalubre, determinando que a gestante tem discricionariedade em pedir a volta à atividade/operação insalubre (desde que de grau médio o mínimo), munida de atestado médio.
Vale dizer – e reforçar – que em ambientes insalubres deverá a gestante ser afastada para sempre, mas ela pode retornar à atividade/operação voluntariamente (nunca forçada pelo empregador).
Situação diversa se dá com relação à lactante.
O parágrafo terceiro acima disposto esclarece que a empregada irá trabalhar em meio ambiente insalubre, bem como em atividades/operações insalubres, durante a lactação.
Para ela deixar a atividade/operação insalubre, deverá fazer um pedido à empresa, juntando atestado médico, informando não ser possível continuar a prestação de serviços nestas condições.
Interessante neste parágrafo terceiro é a locução “será afastada”, isto é, o empregador não poderá discutir este laudo médico apresentado. Deverá mover a lactante de função, fora das atividades/operações insalubres, por conta da cogência registrada no texto legal.
Por fim, pensamos que foi “esquecido” pelo legislador a palavra “ambiente de trabalho insalubre” neste parágrafo terceiro. Ora, caso a lactante solicitar seu afastamento – também – de um ambiente insalubre (não só de uma atividade/operação), deverá o empregador implementar esta modificação temporário em seu contrato de emprego, por analogia.

sexta-feira, 1 de dezembro de 2017

Quem é o autônomo, para as relações de trabalho?

Com todas estas reformas trabalhistas ocorrendo (Lei 13467 e MP 808) sempre ficamos na dúvida sobre quem é empregado e quem é um autônomo.
O empregado tem um conceito antigo, muito pela ligação de dois artigos da CLT (2º e 3º) que exprimem as seguintes características: ser pessoa física; com subordinação diante do tomador de serviços; habitualidade na prestação de serviço, que deve ser pessoal e, por fim, haver remuneração.
Uma característica, no entanto, sempre ficava de fora para se enquadrar alguém como empregado, que é a exclusividade para um tomador de serviços.
O autônomo, antes destas reformas trabalhistas, seria então alguém que prestasse serviço a outrem, sem estar subordinado. Muito se dizia que, se você der uma punição a um trabalhador autônomo, por não ter obedecido uma ordem, com certeza viraria um empregado.
Mas havia sempre a dúvida no que tange à questão da pessoalidade, habitualidade, exclusividade, ou seja, se estes fatores todos seriam elementos diferenciadores entre um empregado ou um autônomo?
Tal dúvida, por um momento foi espancada pela Lei 13467 (reforma trabalhista nº 01), que chegou trazendo a seguinte redação à CLT:
“Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação”.
Agora então - pela redação legal - o único elemento que não pode existir num trabalhador autônomo é a “subordinação”. Havendo dação de ordens, com certeza não estaremos diante de um autônomo, mas sim de um empregado.
Mas, passados alguns dias, o Executivo fez publicar a reforma trabalhista n.º 02, por meio da Medida Provisória n. 808, que alterou o recém elaborado artigo 442-B, para dispor o seguinte: 
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 3º  O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 4º  Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.
§ 5º  Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.
§ 6º  Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
§ 7º  O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.”
Da análise da nova redação deste artigo, podemos agora ter algumas certezas com relação ao tema em análise, quais sejam:
a) não pode haver exclusividade no contrato de trabalho autônomo. Se houver, este se torna empregado (conforme § 1º);
b) não é porque o autônomo presta serviço somente a uma pessoa, que ele será considerado “exclusivo” a ela. Deverá haver, portanto, no contrato de prestação de serviços, a cláusula de exclusividade para provar tal fato (conforme § 2º);
c) pode o autônomo trabalhar na atividade meio ou fim do tomador de serviços, que não se dará o vínculo de emprego (conforme §§ 3º e 7º);
d) se houver subordinação jurídica (não econômica e nem técnica), isto é, um contrato ligando uma pessoa a outra, com possibilidade até de imposição de penalidades, daí então teremos o nascimento do vínculo empregatício.
Por fim, lembramos que estas considerações finais só restarão definitivas se a MP 808 for convalidada em lei. Portanto, muita cautela em celebrar contratos. Nossa dica é sempre o lema da OAB: consulte sempre um advogado!