NOVO NÚCLEO DURO NO DIREITO DO TRABALHO, APÓS A REFORMA TRABALHISTA

Qual é o núcleo duro do Direito do Trabalho, ou seja, quais matérias não podem ser flexibilizadas – atualmente – após a Reforma Trabalhista?

Até então, ficávamos apenas com o disposto no artigo 7º da CF/88, que determina ser direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o 13º salário; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; Aviso Prévio; Descanso Semanal Remunerado; Direito a Equiparação Salarial; Férias com um terço a mais; FGTS, Horas Extras de 50%; Irredutibilidade Salarial; Jornada de Trabalho de 8h por dia e 44h semanais; Licença à Gestante e à Paternidade; Menores não podem trabalhar à noite, nem em atividades insalubres e perigosas; PLR; Prescrição (2 e 5 anos); reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Salário-Família; Salário-Mínimo; Seguro-Desemprego; Seguro contra Acidente de Trabalho – SAT; Trabalho Noturno “valendo” mais que o Diurno; Turnos Ininterruptos de Revezamento de 6h.

Além do Direito de Greve (art. 9º da CF/88); Liberdade Sindical (entrar e sair, Criação; e não cobrança de contribuições, salvo se autorizar previamente – art. 8º da CF/88); e Aposentadoria (art. 201 da CF/88)

Após a Reforma, pela Lei 13.467/2017, o artigo 611-B da CLT traz regras equivalentes àquelas determinadas nos artigos 7º, 8º, 9º e 201, todas da CF/88, isto é, não podem ser flexibilizadas – nem por meio de autorização Sindical (Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho) tudo que está acima afirmado, e ACRESCENTA, INOVA, afirmando mais estas situações jurídicas:

a) normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

b) definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;

c) tributos e outros créditos de terceiros;

d) as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 da CLT.

Estes quatro itens acima são novidades ao núcleo duro, que não estavam previstos na Constituição Federal. Logo, nem trabalhadores, nem seus Sindicatos podem tergiversar sobre o que pode ser anotado em CTPS, ficando a CLT (art. 29 e seguintes) – no tocante a este tópico – regra de observação cogente, obrigatória, legal, necessária, portanto.

Sobre a greve, a Lei 7.783/89, por meio de seu artigo 10, quando determina o que é serviço essencial, não pode ser ampliado, reduzido ou suprimido, por meio de negociação coletiva.

No mais, Sindicatos não podem modificar qualquer regra tributária, ou crédito de terceiros. Vamos focar um pouco sobre esses terceiros, pois podem haver problemas em situações práticas. Vejamos:

Algum cuidado temos que ter aqui, como no caso de estipulação em favor de terceiro (contrato de seguro, por exemplo), previsto no artigo 436 do Código Civil. Ou em promessa em favor de terceiro, como no caso do artigo 439, também do Código Civil. Atenção: o terceiro será responsável se anuir com a promessa, como prevê o art. 440 do mesmo Códex.

Por outro lado, lembremos do artigo 467, CC, que quando duas pessoas contratarem algo, e uma delas resguardar o direito de indicar a pessoa que irá (terceiro, um amigo eleito) ter direitos e deveres. Importante isso, pois o Sindicato às vezes contrata em seu nome, mas quem vai gozar dos benefícios será a categoria, os trabalhadores ou empresários vinculados àquele Sindicato.

Cuidado: Teoria do terceiro cúmplice (tutela externa do crédito): como a obrigação não prejudica terceiros, pois o artigo 611-B, inciso XXIX, CLT assim determina, o terceiro não pode prejudicar a obrigação. É a vedação ao aliciamento. (CC, Art. 608. “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos”).

Por fim, não se negociam alguns direitos das empregadas MULHERES, novo núcleo duro do Direito do Trabalho, conforme artigos da CLT números 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400, que abaixo se transcrevem, para uma melhor compreensão:

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; 

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

 Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1^o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2^o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3^o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4^o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

§ 5^o (VETADO)                    

 Art. 392-A.  À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

(§§ 1º, 2º e 3º revogados)

§ 4^o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5^o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;  

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)       (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)           (Vide ADIN 5938)

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3^o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.       

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

 Art. 396.  Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.

§ 1^o  Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

§ 2^o  Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. 

 Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.