As Clawback Clauses (ou Clawback Provisions) são ligadas aos altos empregados, também chamados de hiperssuficientes, que estejam em cargos de direção na empresa empregadora.
Normalmente, no contrato
de emprego destes trabalhadores consta a inclusão de bônus (podem ser ações da
empresa) entregues de forma antecipada, para incentivar o empregado a prestar
um serviço excelente, que busque os resultados pretendidos pela contratante.
Todavia, estes acréscimos
pecuniários poderão ser perdidos, devolvidos ao empregador, se aquele fez uma
negociação errada, fazendo com que o contratante não obtenha os lucros
previstos.
Existe até a
possibilidade de restituir os bônus se este alto empregado sair da empresa, e
ir para o concorrente, o que também gera prejuízos ao empregador.
Mas, quem é este trabalhador
hiperssuficiente? Ele apareceu na Reforma Trabalhista de 2017, no parágrafo
único do artigo 444 da CLT, abaixo descrito:
“Art. 444 - As relações
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes.
Parágrafo
único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo
aplica-se às hipóteses previstas no art.
611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre
os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível
superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
(Incluído
pela Lei nº 13.467, de 2017)
Algumas dúvidas na
doutrina e na jurisprudência, sobre a devolução dos bônus, ou seja, a estipulação
da clawback clauses - se poderia ou
não ser realizada a restituição - haja vista que feriria o princípio da
intangibilidade salarial.
Temos, inclusive, uma Convenção
Internacional ratificada pelo Brasil, de número 95, da OIT – Organização internacional
do Trabalho, que proíbe descontos nos salários, salvo se a lei permitir.
E no Brasil, conforme
artigo 462 da CLT, não existe esta possibilidade:
“Art. 462 - Ao empregador
é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este
resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.
Assim, entregue o bônus
no início do contrato, impossível retomá-lo, pois a lei trabalhista e a norma
internacional, não trazem esta hipótese favorável ao empregador.
O TST até já permitiu a devolução,
mas em um caso em que o empregado não respeitou uma carência contratual – isto é
– ficar um período de tempo vinculado à empresa, para daí então conquistar o
direito adquirido total ao bônus de incentivo (ARR-2843-80.2011.5.02.0030,
Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento:
18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).
Porém, não é o caso aqui
analisado, pois estamos diante de uma penalidade ao trabalhador se ele não
conseguir atingir as metas estipuladas, ou trocou o empregador pelo
concorrente. E seria um desconto na verba entregue pelo empregador ao
empregado, em razão do emprego.
Teria algum problema em
discutir se o bônus tenha natureza salarial ou não?
Até havia antes da
reforma, onde se dizia que se fosse de natureza indenizatória, poderia devolver
sim, mas se fosse uma verba de natureza salarial, não, em razão da CLT, artigo 462.
Mas agora, com o
surgimento do hiperssuficiente, não há mais que se preocupar com esta situação
de discriminar se a verba é salarial ou não, pois ele pode fazer um contrato
individual com o empregador, “passando por cima” da Lei e de Normas Coletivas.
Com efeito, o parágrafo
único, do artigo 444, da CLT, esclarece que o hiperssuficiente (aquele que
possui diploma de nível superior, e recebe 2 vezes o teto do INSS) é livre para
criar cláusulas contratuais que preponderam sobre instrumentos coletivos, bem
como a negociação irá sobrepor a legislação, conforme dispõe o art. 611-A da
CLT.
E a CLT, neste artigo
611-A estipula, nos incisos IX e XIV, o seguinte:
“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo
coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros,
dispuserem
sobre:
IX
- remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo
empregado, e remuneração por desempenho individual;
XIV
- prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em
programas de incentivo”.
Desse modo, pode o
empregado hiperssuficiente estabelecer cláusula de “clawback provision” com o
empregador, com perda dos bônus adquiridos por incentivo, se seu desempenho for
baixo, e/ou for trabalhar em empresa concorrente, independente da natureza da
verba ser salarial ou não.
Importante observar que o
trabalhador deve estipular de que forma será a cláusula de não concorrência,
isto é, qual será a “quarentena” para evitar a devolução do bônus; bem como
deixar claro o indicador de desempenho pretendido pela empresa (crescimento de
tantos por cento em vendas, por exemplo), para fins de não deixar na mão da
empresa um direito de alteração contratual puramente potestativo, proibido pelo
Código Civil, como se verifica do artigo 122, in fine:
“Art. 122. São lícitas,
em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito
o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.
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