Com todas estas reformas trabalhistas ocorrendo (Lei 13467 e MP 808) sempre ficamos na dúvida sobre quem é empregado e quem é um autônomo.
O empregado tem um conceito antigo, muito pela ligação de dois artigos da CLT (2º e 3º) que exprimem as seguintes características: ser pessoa física; com subordinação diante do tomador de serviços; habitualidade na prestação de serviço, que deve ser pessoal e, por fim, haver remuneração.
Uma característica, no entanto, sempre ficava de fora para se enquadrar alguém como empregado, que é a exclusividade para um tomador de serviços.
O autônomo, antes destas reformas trabalhistas, seria então alguém que prestasse serviço a outrem, sem estar subordinado. Muito se dizia que, se você der uma punição a um trabalhador autônomo, por não ter obedecido uma ordem, com certeza viraria um empregado.
Mas havia sempre a dúvida no que tange à questão da pessoalidade, habitualidade, exclusividade, ou seja, se estes fatores todos seriam elementos diferenciadores entre um empregado ou um autônomo?
Tal dúvida, por um momento foi espancada pela Lei 13467 (reforma trabalhista nº 01), que chegou trazendo a seguinte redação à CLT:
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação”.
Agora então - pela redação legal - o único elemento que não pode existir num trabalhador autônomo é a “subordinação”. Havendo dação de ordens, com certeza não estaremos diante de um autônomo, mas sim de um empregado.
Mas, passados alguns dias, o Executivo fez publicar a reforma trabalhista n.º 02, por meio da Medida Provisória n. 808, que alterou o recém elaborado artigo 442-B, para dispor o seguinte:
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.
§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.
§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.”
Da análise da nova redação deste artigo, podemos agora ter algumas certezas com relação ao tema em análise, quais sejam:
a) não pode haver exclusividade no contrato de trabalho autônomo. Se houver, este se torna empregado (conforme § 1º);
b) não é porque o autônomo presta serviço somente a uma pessoa, que ele será considerado “exclusivo” a ela. Deverá haver, portanto, no contrato de prestação de serviços, a cláusula de exclusividade para provar tal fato (conforme § 2º);
c) pode o autônomo trabalhar na atividade meio ou fim do tomador de serviços, que não se dará o vínculo de emprego (conforme §§ 3º e 7º);
d) se houver subordinação jurídica (não econômica e nem técnica), isto é, um contrato ligando uma pessoa a outra, com possibilidade até de imposição de penalidades, daí então teremos o nascimento do vínculo empregatício.
Por fim, lembramos que estas considerações finais só restarão definitivas se a MP 808 for convalidada em lei. Portanto, muita cautela em celebrar contratos. Nossa dica é sempre o lema da OAB: consulte sempre um advogado!
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