Como foi a prova da OAB, do exame 35, aplicado neste domingo, dia 28, na área trabalhista?
A começar pela peça, vejamos: O processo se deu contra uma transportadora.
Foi prolatada uma sentença que não reconheceu prescrição arguida
durante o processo em primeiro grau. Para resolver esta questão, o gabarito
aponta um artigo do Código Civil (193) e uma Súmula do TST (153).
Questionou-se o descanso interjornada (11 horas), cuja solução era o
artigo 66 da CLT.
Perguntou-se sobre estabilidade no emprego de um dirigente de
associação desportiva criada pela empregadora. Solução? Só tem estabilidade o
sindicalista, cipeiro, enfim, empregados eleitos e que a CF/88 garante estabilidade. Logo, o fundamento estava na Constituição
Federal (art. 8º, VIII) e a CLT (543, §3º) para o caso do Sindicalista, em comparação.
Teve interdisciplinaridade, com tema previdenciário do
acidente de trabalho (que no caso não ocorreu), que gerou afastamento do
emprego, com percepção de benefício previdenciário (auxílio por incapacidade
temporária), comum (código B-31). A Banca organizadora queria saber se tinha
direito ao FGTS, no período do afastamento, o que não é devido, em face da Lei 8036-90,
Art. 15, §5º.
Falou-se também sobre integração salarial da ajuda de custo,
que era paga habitualmente. A CLT declara que não pode, por força do art. 457,
§2º. Mas a pegadinha estava na palavra “era paga mensalmente pela empresa”,
isto é, era não eventual.
Tratou-se de equiparação salarial, tendo a sentença concedido
ao empregado o direito a tal benefício, mas o paradigma trabalhava em outro município,
outro Estado, inclusive. E o art. 461 da CLT inibe o pagamento, quando não é da
mesma localidade.
Em pedido de adicional de insalubridade, a banca exagerou nos
argumentos para dizer que esta era devida em razão de direito adquirido, princípio
da irredutibilidade salarial, apesar do fato dela ter sido retirada do
empregado por conta de “reclassificação da atividade pelo órgão competente,
durante o contrato” de emprego. Fundamento para negar a insalubridade? Mais uma
súmula do TST: 248.
Por fim, a OAB questionou sobre honorários advocatícios,
estipulando na sentença uma porcentagem de 30%. (Sonho de todo advogado) Mas a
CLT impõe limite menor, como disciplina o artigo 791-A.
Deveria, o candidato (futuro advogado), fazer um recurso
ordinário.
Resumo dos fundamentos: 2 súmulas do TST; um artigo do Código
Civil; um artigo da CF/88; uma lei esparsa (FGTS) e 5 artigos da CLT.
Síntese dos temas: honorários, insalubridade, equiparação
salarial, ajuda de custo, FGTS, reintegração no emprego, intervalo de descanso
(interjornada) e prescrição.
Outra questão importante: foco total em questões de direito
material. A única questão processual, aparente, era acertar a peça, que foi bem
tranquila.
Já nas questões, o que foi cobrado do candidato?
Na primeira, em sua primeira parte, o tema tratado foi “estabilidade
da gestante”, onde o candidato tinha apenas que contar meses para saber se a
empregada ainda tinha estabilidade no emprego. (fundamento na CF/88, em especial
no ADCT, art. 10, inciso II, alínea “b”). Já na segunda parte da questão 01, finalmente
um tema processual, onde o candidato tinha que saber sobre o Mandado de Segurança,
usando na resposta a Súmula 414, item II, do TST (liminar concedida antes da
sentença).
A segunda questão da prova, na primeira parte, tratou sobre
PDV estabelecido unilateralmente pela empresa, isto é, sem participação
sindical. O candidato tinha que saber do art. 477-B da CLT, que não dá quitação
geral, ampla e irrestrita na rescisão contratual em programa de desligamento
incentivado ou voluntário. A segunda parte, que reputo ter sido a questão mais
difícil da prova, estava ligada à prescrição total e parcial, diante de uma
alteração contratual havida há mais de 8 anos, relacionada a diminuição
salarial, pelo patrão. A resposta estava na CLT, art. 11, §2º, bem como em
Súmula do TST, número 294, que tratam da prescrição parcial.
Vamos para terceira questão da prova da OAB, em Direito do
Trabalho, que abordou temas como desconsideração da personalidade jurídica, embargos
de terceiro, pois foi incluído na execução trabalhista um ex-sócio. A resposta
estava em saber, de novo, contar o tempo, agora não em meses, como na gestante,
mas em anos, isto é, saber há quantos anos o terceiro tinha saído do
empreendimento, pois o artigo 10-A, da CLT, declara que se transcorrer mais de
dois anos, não pode mais este ser cobrado, em dívidas trabalhistas da empresa.
A segunda parte da questão queria que o candidato soubesse um tema processual,
qual seja, qual o nome do recurso em sede de Execução, o qual é o Agravo de Petição,
conforme art. 897, “a”, da CLT.
Por fim, na quarta e última questão, o tema abordado foi estabilidade
do sindicalista. Tema já tangenciado na peça, e ligado também à gestante (1ª
questão), que também falou-se de estabilidade no emprego. O tema já é bem “batido”
em provas da OAB, e na primeira parte, o candidato tinha que saber que o
empregador não pode alegar extemporaneidade da comunicação pelo Sindicato, de
uma eleição, se tal comunicação ocorrer dentro do contrato de trabalho, como
estipula a Súmula 369, item I, do TST. E na segunda parte da questão, o
candidato tinha que saber que um sindicalista só pode ser demitido por
inquérito judicial para apuração de falta grave, conforme Súmula 379 do TST / Art.
543, §3º e 853, ambos da CLT (tema processual).
Em síntese, nas questões, tivemos três temas processuais,
contra 05 temas do Direito Material. Caíram 04 súmulas do TST, um artigo da
CF/88, e 5 artigos da CLT.
A prova não inovou muito. Cobrou-se temas recorrentes
(prescrição, estabilidade no emprego), mas sentimos falta de jornada de
trabalho, em especial horas extras e banco de horas, pois somente no descanso
interjornada - quando da peça - que se falou em horas suplementares; assim, o
tema jornada de trabalho, que é muito cobrado no exame de ordem, ficou de lado,
desta vez.
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