Desconstruindo a Pejotização pelas Réguas do Direito Civil: A Releitura do Tema 1389 do STF sob a Ótica Pró-Operário

A Encruzilhada Constitucional e a Invasão das Premissas Cíveis

A consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da licitude de formas alternativas de contratação, como a terceirização de atividade-fim e a "pejotização" (ADPF 324 e RE 958.252), promoveu uma guinada hermenêutica no direito do trabalho brasileiro. A Corte Suprema passou a presumir a validade da autonomia privada e da liberdade contratual, desconstituindo decisões das instâncias ordinárias trabalhistas que declaravam o vínculo de emprego apenas com base na tradicional aplicação do princípio da primazia da realidade.

Com a afetação do Tema 1389 da Repercussão Geral (ARE 1532603), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o debate atingiu seu ápice. O tema submete ao Plenário a delimitação da competência da Justiça do Trabalho, a distribuição do ônus da prova na alegação de fraude e os critérios para aferição da licitude das contratações cíveis.

Diante desse cenário, a resistência institucional e doutrinária favorável à proteção do trabalhador não pode limitar-se à invocação isolada do artigo 9º da CLT. Para dialogar com a orientação prevalecente no Supremo sem incorrer na cassação sistemática de decisões via Reclamação Constitucional, torna-se imperioso utilizar o próprio arcabouço do Direito Civil.

Trata-se de demonstrar que, mesmo sob a dogmática cível invocada pelo STF, a contratação simulada que esconde a subordinação jurídica carrega vícios de consentimento, viola a boa-fé objetiva e exige uma interpretação contratual vinculada ao comportamento posterior das partes.

A Boa-Fé Objetiva e a Interpretativo-Fática: O Artigo 113 do Código Civil como Vetor Decisório

Ao defender a higidez das relações cíveis, a jurisprudência liberal do STF exige o respeito aos contratos livremente pactuados. Ocorre que o próprio Código Civil, em seu artigo 113, estabelece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. O parágrafo 1º, inciso I, do mesmo dispositivo egrégio traz a regra de ouro para o deslinde das fraudes trabalhistas:

"§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;"

Trata-se do acolhimento positivado do princípio da primazia da realidade no âmbito cível. Quando uma empresa e um profissional assinam um instrumento de "Prestação de Serviços Autônomos por Pessoa Jurídica", mas, no decorrer do pacto (comportamento posterior), a tomadora passa a exercer poder diretivo, estipular horários, aplicar sanções disciplinares e exigir pessoalidade, o sentido legal do negócio jurídico se altera.

Não se trata de negar a liberdade contratual garantida pela CF/88, mas de aplicar a exegese do artigo 113, § 1º, I, do Código Civil: o comportamento fático reiterado altera o sentido do contrato inicial. Se a execução do pacto se deu sob as vestes da subordinação, o negócio jurídico, sob o prisma estritamente cível, reconfigurou-se como relação de emprego. A insistência da empresa em sustentar a natureza cível diante de uma rotina subordinada configura comportamento contraditório (venire contra factum proprium), fulminando a boa-fé objetiva.

A Desconstrução da Manifestação de Vontade: Reserva Mental, Simulação e Vícios de Consentimento

A premissa de que o trabalhador "optou livremente" por constituir pessoa jurídica sucumbe diante do exame rigoroso dos defeitos do negócio jurídico positivados no Código Civil.

A Reserva Mental Bilateralizada (Artigo 110 do Código Civil)

A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento (art. 110 do CC). No fenômeno da pejotização imposta, a empresa tem pleno conhecimento de que o trabalhador não deseja ser um empresário autônomo, mas apenas ter acesso ao posto de trabalho. Como a destinatária da declaração sabe que a "vontade de empreender" do obreiro é fictícia, a manifestação contida no contrato cível perde sua eficácia, não podendo subsistir para afastar os direitos sociais.

A Simulação Absoluta e Relativa (Artigo 167 do Código Civil)

O negócio jurídico simulado é nulo de pleno direito. Na pejotização fraudulenta, ocorre a simulação relativa (art. 167, caput, do CC): as partes aparentam realizar um negócio cível/empresarial (negócio simulado), mas a intenção e a prática ocultam um contrato de trabalho subordinado (negócio dissimulado). Descoberta a simulação, subsiste o negócio dissimulado se for válido na substância e na forma. A substância é o trabalho pessoal, oneroso, não eventual e subordinado — a própria relação de emprego.

Coação Econômica e Estado de Perigo (Artigos 151 e 156 do Código Civil)

A coação não exige violência física; a ameaça do desemprego e da exclusão do mercado configura coação moral e econômica coercitiva (art. 151 do CC). Da mesma forma, o Estado de Perigo (art. 156 do CC) se materializa quando o trabalhador aceita obrigações desproporcionais e a renúncia a garantias sociais pressionado pela necessidade premente de prover sua subsistência e de sua família. A concordância dada em tais circunstâncias é viciada na origem.

Lesão (Artigo 157 do Código Civil)

A lesão ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional. A imposição de custos operacionais, contábeis e tributários da PJ a um trabalhador de menor poder de barganha gera uma desproporção evidente entre o valor pago e o risco assumido, anulando a higidez da manifestação de vontade. Creio que trabalhadores hipossuficientes são mais propensos a este vício, do que os altos empregados.

Proposta de Redação para a Tese do Tema 1389 do STF: Garantia da Competência e Abertura para a Prova da Fraude

O julgamento do Tema 1389 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal não deve se converter em um salvo-conduto absoluto para a burla às leis sociais. A redação da tese fixada pela Suprema Corte deve harmonizar a liberdade de organização produtiva com a vedação ao abuso de direito e aos vícios do negócio jurídico.

A tese deve manter a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação da fraude, respeitar a distribuição estática do ônus da prova, mas deixar hígida a possibilidade de descaracterização do contrato cível quando comprovado o vício na origem ou o desvirtuamento na execução.

Diante disso, imaginamos que o STF poderia ter em mente a seguinte estrutura redacional para a tese de Repercussão Geral do Tema 1389:

1. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações em que se alega a existência de fraude ou desvirtuamento na contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo, cabendo-lhe analisar a higidez do negócio jurídico sob o prisma constitucional, trabalhista e civil.

2. É lícita a contratação de pessoa jurídica ou de trabalhador autônomo para a prestação de serviços, gozando o contrato cível ou comercial de presunção relativa de validade, cabendo ao trabalhador o ônus de provar a existência de fraude, desvirtuamento ou vício de consentimento na celebração ou execução do pacto.

3. A presunção de licitude do contrato cível é ilidida quando provada, no caso concreto:

a) A ocorrência de defeitos do negócio jurídico na sua formação, tais como coação, estado de perigo, lesão ou simulação (arts. 151, 156, 157 e 167 do Código Civil); ou

b) A alteração do sentido do negócio jurídico pelo comportamento posterior das partes na fase de execução (art. 113, § 1º, I, do Código Civil), caracterizado pela presença inequívoca dos elementos fáticos da subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, hipótese em que se declarará a nulidade do contrato simulado e o reconhecimento da relação de emprego.

O Caminho para uma Hermenêutica Constitucional Protetiva

A formulação proposta responde às exigências formais de segurança jurídica requeridas pelo STF, sem desarmar a Justiça do Trabalho. Ao fixar que o ônus probatório cabe ao autor e que a contratação cível é abstratamente lícita, atende-se ao parâmetro da liberdade econômica. Todavia, ao ressalvar expressamente a incidência das regras de interpretação e dos vícios do negócio jurídico previstos no próprio Código Civil, o STF fechará as portas para a fraude generalizada.

A subsistência do Estado Democrático de Direito exige que o mercado respeite as regras do próprio jogo cível que invoca. Quem contrata via PJ com o objetivo de mascarar subordinação responde pelas sanções da simulação e da má-fé contratual. As armas do Código Civil servem, assim, para garantir que o Tema 1389 não blinde a ilegalidade, assegurando que a realidade fática dos autos prevaleça sobre a ficção formal do papel.