Muitos advogados cometem o erro procedimental de acreditar que, após a fixação de uma tese jurídica em Recursos Repetitivos (Temas do TST, por exemplo), o enunciado publicado ganha vida própria, ou uma autonomia absoluta. No nosso Processo Civil o precedente não tem esta autonomia. Ele permanece ligado à realidade dos fatos que o gerou pois, no direito brasileiro, o fato dita o direito, e não se atentar às premissas fáticas do caso paradigma (que gerou o precedente vinculante) impede o advogado de construir defesas e petições com uma estratégia ímpar.
Assim, para quebrar esta
aparente “vida própria” das decisões judiciais, o profissional deve dominar a
técnica do distinguishing, ou seja, a distinção. Essa ferramenta foi
expressamente positivada no Artigo 489, §1º, inciso VI, do CPC. O texto legal
estabelece de forma clara que o magistrado não pode deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a
existência de “distinção” no caso em julgamento. Se o juiz aplicar uma tese
genérica sem analisar a similaridade dos fatos, a sentença (ou o acórdão) será
considerada nula por completa ausência de fundamentação jurídica.
A aplicação prática do distinguishing
exige que o advogado vá além do texto seco do Tema. É indispensável acessar a
decisão do tribunal, localizar o recurso de revista que deu vida ao precedente vinculante
e analisar minuciosamente o acórdão paradigma. O objetivo dessa pesquisa é
identificar os fatos determinantes que guiaram a convicção dos Ministros do TST.
Somente compreendendo o cenário fático original torna-se possível demonstrar se
o caso sob seu patrocínio realmente se amolda àquela diretriz ou se dele se
afasta substancialmente.
Vamos a um exemplo: O Tema
58 de Incidentes de Recursos Repetitivos do TST ilustra com precisão essa
necessidade técnica. O enunciado abstrato fixa que a realização de revista
meramente visual nos pertences dos empregados, desde que procedida de forma
impessoal, geral, sem contato físico e exposição dos trabalhadores a situação
humilhante ou vexatória, não configura ato ilícito apto a gerar indenização por
dano moral. Perante uma leitura superficial, o profissional desatento pode
concluir incorretamente que qualquer modalidade de verificação em bolsas
inviabiliza o pleito de indenização.
Ocorre que, ao investigar
as premissas fáticas do julgamento que originou o Tema 58 do TST, percebe-se
que o tribunal validou um modelo de fiscalização estritamente respeitoso e
corporativo. Se o caso real do seu cliente envolve um fiscal que proferia
palavras ofensivas, ou que expunha os objetos pessoais do trabalhador na frente
de outros trabalhadores e clientes, a moldura fática foi alterada. Diante dessa
diferença, a lógica decisória do precedente deixa de ser juridicamente
aplicável.
A petição inicial ou a
peça recursal deve materializar essa distinção de forma visual e incontestável
para o julgador. O método mais eficaz consiste em elaborar um confronto direto
dentro da peça jurídica, preferencialmente por meio de uma tabela comparativa
bem estruturada. Em uma coluna, descrevem-se os fatos determinantes do caso
paradigma e, na outra, os fatos específicos e provados do processo atual. Essa
comparação demonstra, claramente, ao magistrado que a ausência ou o acréscimo
de um elemento fático abusivo afasta a incidência do Tema do TST, obrigando o
juiz a julgar o caso por suas próprias particularidades.
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