Muitos profissionais de RH e até mesmo operadores do Direito ainda aplicam cegamente o artigo 133, IV, da CLT, que retira o direito às férias do trabalhador afastado por mais de seis meses pelo INSS. No entanto, para quem estuda o Direito Internacional e acompanha a evolução da nossa pirâmide normativa, essa prática já passou dos limites do aceitável.
É fundamental
compreendermos que o Brasil adota um monismo nacionalista moderado, o que
significa que o tratado internacional, uma vez ratificado e incorporado, passa
a integrar o nosso ordenamento jurídico de forma imediata e obrigatória.
Historicamente, o STF, no
Recurso Extraordinário 80.004, consolidou o entendimento de que os tratados
internacionais ingressam no sistema com status de lei ordinária. Como a Convenção
132 da OIT foi ratificada pelo Decreto 3.197/99, ela é hierarquicamente
equivalente à CLT, porém mais recente e específica. O princípio da "lex
posterior" (lei posterior revoga a anterior) deveria, por si só, invalidar
o dispositivo celetista que pune o trabalhador doente com a perda do descanso
anual.
Mas a questão vai além da
cronologia legislativa. O Supremo Tribunal Federal, em julgamentos históricos
como o RE 466.343, estabeleceu que tratados internacionais que versam sobre
direitos humanos possuem status supralegal. Isso coloca essas normas acima de
qualquer lei comum, como a CLT, e abaixo apenas da Constituição Federal. Como o
direito ao repouso e à saúde são pilares dos direitos humanos sociais, a
Convenção 132 da OIT goza dessa primazia hierárquica.
O artigo 5º, §4º da
referida Convenção é cristalino: períodos de incapacidade por motivo de doença
ou acidente "não poderão ser computados como parte das férias anuais
remuneradas". Em termos práticos, o tratado internacional proíbe que o
tempo de enfermidade seja usado para prejudicar o direito ao descanso. Enquanto
a CLT interpreta o afastamento longo como uma causa de extinção do direito, a
norma internacional o protege, garantindo que a fatalidade da doença não se
transforme em uma sanção trabalhista.
Continuar aplicando a
regra de 1943 em detrimento de uma norma internacional protetiva e supralegal é
ignorar o controle de convencionalidade que deve nortear o Direito do Trabalho
moderno. Os RHs precisam atualizar seus sistemas e os juristas suas teses: a
dignidade da pessoa humana e o compromisso internacional do Brasil exigem que o
artigo 133, IV, seja tido como revogado. O descanso é um direito de saúde
pública e não pode ser suprimido por uma condição de vulnerabilidade médica.
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